3 关于执法依据
(1)注意法律规范的完整性。一个完整的法律规范包括假定(适用对象、范围)、处理(设定权利、义务,规定行为方式)、法律后果(制裁或鼓励)。它可以通过一个或几个法律条文加以反映。具体适用法律时,只能援引一个法律规范,不得以违反一个规范里的行为设定,用另一规范里的罚则加以处罚,如违反《煤矿安全监察条例》第×条,而依据《矿山安全法》第×条进行处罚显然是错误的。
(2)凡法律规定设定了强制性行为模式(禁止性、义务性),但未设定罚则的,则不得处罚。可能该规范对这种行为设定了其他法律后果,如行政强制措施。
(3)尽可能援引上位法。根据处罚法,规章只能制定执行性法律规范,在上位法处罚的种类、范围、幅度内作出具体规定,基本不能创设新的处罚权力,凡下位法有的处罚设定,上位法均存在。也就是说,在《煤矿安全处罚暂行办法》、《煤矿安全监察条例》、《矿山安全法实施条例》中要尽量援引上位法。
(4)技术性规范可配合其他法律规范予以援引,以认定某一行为是否违法,但处罚必须引用该法律规范的罚则,即该罚则条文必须和设定当事人义务的法条为同一法律规范。
4 关于执法程序
(1)告知程序。告知为处罚的必经程序,凡涉及当事人权利,影响当事人利益的均应告知,具体包括陈述申辩告知、复议诉讼告知、违法事实处罚依据告知、听证告知。告知适用于处罚的所有程序,包括简易程序、一般程序和听证程序。《行政处罚法》第31、32条规定处罚机关告知权利、听取意见的义务,适用于处罚所有程序。
(2)送达程序。法律文书送达推定生效,未经送达不生效力。送达常用种类有直接送达、留置送达和邮寄送达。送达的文书直接体现执法内容,反映出执法程序的完整性。除留置送达外,送达应有回证(回执),所有送交相对人的法律文书,均应在送达回证上反映,送达回证应包括法律文书、送达人、受送达人、收件人、送达时间、送达地点、备注等内容。
送达回证是证明程序完整的最直接证据,也是执法机关自我保护的有效途径。留置送达,适用于受送达人不在(公告送达例外)或者拒绝签收时的送达,此时应将法律文书留置送达人处,在送达回证(备注)上注明留置原因,邀请现场目击证人(一般为居委会、村委会、公证或公安人员)签字作证,而不能由送达人员自己签字,自证其行为。另外,应注意送达的范围,凡影响相对人利益的外部文书均应送达,而内部文书则没有义务也不必送达。如,立案通知、处理决定属外部文书,应予送达。考虑执法效力,尽量不用邮寄送达。
(3)注意程序顺序。①程序的顺位:来源-取证-裁决-救济顺位进行,即案件的接报→发现→受
理→立案→调查→告知→听证→处理→执行→复议→诉讼→结案。②调查和决定适度分离。案件调查人员在综合全案证据之上,提出调查报告,内容包括关于案件事实的认定及拟处理建议,提交单位负责人作出处理决定。③注意时间的顺序性。不能出现告知时间、送达时间在前而决定时间在后的情况。
5 关于执法权限
事故处理决定中,直接给当事人行政处分,无论立法还是法理上,均有较大争议。按处分对象不同,处分大致可分2类:一类是国家公职人员,一类是企业人员。
(1)国家公职人员。依法由其任免机关、人事机关予以处分,政府机关及其人员因受《行政监察法》约束,其有行政违法而不构成犯罪的行为,监察机关有权建议人事任免机关决定或任免机关直接决定。
(2)企业人员。包括企业负责人和企业职工。一是对员工而言。现行立法,不论是按组织形态的《公司法》、《合伙法》、《独资企业法》,还是按投资人性质的《外商投资企业法》、《私营企业法》,以及调整全资国有资本的《全民所有制工业企业法》,无一例外都认为这是企业内部的人事奖惩任免权限,属经营自主权范畴,即使是调整范围愈来愈缩小,仅针对国有的《企业职工奖惩条例》也认定行政处分为企业自主权,由企业本身依法定程序作出决定。各类企业对员工处分实体及程序设定的依据有所不同,国有企业由法规《企业职工奖惩条例》直接设定,其他企业由报经劳动部门备案的,不与现行法律相抵触的内部规章制度设定。从这个意义上讲,直接对企业从业人员行使处分权无疑是没有法律依据的,属明显的行政越权。二是对企业负责人,国有企业之外的企业负责人,或依据组织章程,或根据法律规定(独资、私营企业)而产生,其任免奖惩由章程设定或(依法自动产生)自主决定,仍属企业内部行为;国有企业有所区别,由所有人(主管部门代表)决定厂长、经理的任免、奖惩,政府主管部门有权对主要负责人进行处分,监察机关对国家任命的企业负责人依法拥有监察职权,因此也有权进行行政处分。从这个意义上讲,只有对国有企业负责人可进行直接处分,但该处分必须和监察机关或其主管部门共同作出。
值得注意的是《安全生产法》对安全保障资金投入不足、未履行安全生产管理职责,逾期不改,发生安全事故的或者重大事故时,放弃组织抢救、擅离职守或逃匿的,给予降职、撤职处分,但如何保证执行还有许多疑问。
借鉴其他立法经验,与其强行给予行政处分,形式上和其他法律相抵触,实质上难以执行,不如采取限制其行为能力的方式,从而实质上剥夺其从事某一职业的权利。职业资格制度正在逐步建立,律师资格、会计资格、医师资格、教师资格等,有资格未必从事某职业,但无资格则不得从事某职业。通过吊销矿长资格达到撤职目的,另外,也可以直接将其作为一种能力罚来运用,如宣布其为“××行业禁入者”,“×年不得担任领导职务”。建议对国有企业负责人实行“双罚制”。可与监察部门一同联合行文直接处分,在对单位处罚同时给予直接责任人、主要负责人相应的能力罚。
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